作者：北京盈科（上海）律师事务所 刘磊律师
注：标题所示“掩隐罪”、“帮信罪”、“妨害信用卡罪”，分别为“掩饰隐瞒犯罪所得收益罪”、“帮助信息网络犯罪活动罪”、“妨害信用卡管理罪”。
一、OTC的前世今生？
近年来，OTC交易成为币圈的流行语，但是OTC交易的起源在哪里，它的实质又是什么，在法律上的属性作何认定？却很少为人所知！而这也是困扰司法实务工作者的一个重点问题。因此，在OTC交易与电信诈骗犯罪存在众多关联的今天，清楚地认知并界定“OTC交易”就显得尤为必要。有鉴于此，笔者开篇先梳理下OTC的前世今生。
OTC（英文全称Over-the-erMarket），中文翻译为柜台市场。早在100多年前的美国、英国等地，企业的股权以及其他有价证券，投资者除了可以在特有的证券交易所购买以外，还可以通过证券公司或银行来购买，由于在那个年代，没有手机、没有网络，想要买卖这些股权、证券，只能通过证券公司或银行营业部的一个个柜台来实现。所以“柜台交易市场”，即所谓的“OTC交易”由此而来。
币圈借用“OTC交易”一词，并不是出现了一个个线下的柜台用来买卖数字货币，而是将一个个的线下的“柜台”搬到线上，通过网络进行经营。区别于传统的“OTC交易”，币圈的“OTC交易”除了线上经营外，还有以下几个特点：
其一：股权或其他有价证券的柜台交易，银行和证券公司都需要取得一国金融监管部门的特许许可；而数字货币“OTC商家”目前没有任何准入限制；
其二：股权或其他有价证券的柜台交易，银行和证券公司通常是接受发行主体的委托向投资者兜售，从中赚取服务费；而数字货币“OTC商家”通常是在其他交易所OTC商家处购买数字货币，再向投资者兜售，类似中间商赚差价，业内俗称“搬砖套利”；
其三：数字货币“OTC商家”与“个人数字货币玩家卖币”在客观上没有明显的区分；数字货币“OTC商家”主观上是经营行为，利用数字货币在不同“场内或场外交易平台”之间的价差，赚取差额利润；或挖矿获取的数字货币进行售卖。而个人玩家缺乏主观上的经营目的，更多的是自己投资，利用涨跌趋势变现套利；
其四、数字货币“OTC商家”多经营的为“稳定币”，该币种的市场价格相对稳定，赚取差额利润也较为稳定，据了解，如USDT搬砖套利的行情多为1—2分之间。
笔者看来：币圈“OTC商家”经营数字货币，与做服装商经营服装生意大同小异，第一种“挖矿获取的数字货币”，如同服装生产厂家，自己生产衣服，自家销售，即“厂家直销”；第二种“在其他交易所OTC商家处购买数字货币”，如同“服装批发商从其他服装市场批发货物”，例如郑州某服装商贸城的商家从广州服装批发市场的商家那里大量购买服装，然后在自家的商贸城店铺售卖。试想，“服装圈子”也可以借用“OTC交易”这个名词——名曰“服装OTC商家”。
二、数字货币交易中的OTC“业务模式”
其一、OTC商家将其持有的数字货币，储存在自己的“数字货币钱包”地址里，一旦有买家联系买币，即将其钱包地址里的币转给买家的收币地址；这种模式叫做“场外交易”，OTC商家一般通过微信、QQ以及国内外其他的聊天软件进行售卖，类似于“线上微商群”售卖模式，商家收到钱款后，立即安排快递打包运输，一旦货物收到，确认无误，交易即告完成。区别与微商发货：数字货币交易是虚拟的，瞬间即可完成发货与验货。
其二、OTC商家将其持有的币，通过在数字货币交易所开户，托管到第三方交易所的钱包地址里面（类似于支付宝充值）；此时，买币方想要从OTC商家那里购买数字货币，必须首先在该交易所注册账户，OTC商家确认收到银行账户转账后，其在交易所开户的账户里面的币就会划转到买币方在交易所的账户内。如果买币方对交易所不信任，可以进一步将交易所账户内的币，通过提现提取到其控制的钱包地址内。
三、OTC与第三方支付机构的异同
我们以微信或支付宝账户余额充值为例来对比分析。假设我们可以通过微信或支付宝缴电费，而不能通过银行APP这么直接操作。那么，我们可以将银行卡的余额找人有偿换取微信或支付宝里面的余额。首先，想要找人换取微信或支付宝里面的余额，必须要注册微信或支付宝账户，在别人银行卡账户收到你要换取的金额后，其将对应的金额转给你微信或支付宝账户，如果是有偿服务，再收取一些服务费。如果电费缴完，还多余一些余额没用完，这时你又不信任微信或支付宝，你便可以从将微信或支付宝里面余额提现到银行账户。
而OTC区别于拿银行卡余额换取微信或支付宝等第三方支付机构里面的账户余额：
（1）支付宝或微信里面的余额与银行账户充值的金额1：1等值，而数字货币市场价格随时波动；
（2）支付宝或微信里面的余额目前广为中国商业社会所接受，可以充当货币用于各种场景的支付，充值支付宝或微信里面的余额的目的是为了商业社会的交易方便，适用更多场景的移动支付；而，购买数字货币的动机大多都是为了投资套利，除了国外的一些国家，在中国很少有听说商家接受比特币等数字货币支付；
（3）在中国，目前市面上广泛应用的第三方支付机构不超过5家，而数字货币有数千种可供购买；
（4）第三方支付机构由于使用门槛低，推广力度大，国家政策支持等原因，几乎没有中间商做代为充值的服务；而，数字货币使用门槛高、国家不予支持、项目造假较高、投机心理较重，所以，数字货币的中间商（OTC商家）即应运而生。
四、数字货币OTC与数字货币交易所的关系
通过数字货币交易所卖币，然后供买币一方在交易所投资的模式类似于“支付宝”+淘宝+证券交易所的模式
首先，OTC商家将自己银行的账户余额转换成支付宝账户余额；然后，在淘宝上注册账户，面对广大用户，通过“淘宝平台”专门售卖“支付宝账户余额”；用户获取支付宝余额后，将支付宝余额拿到证券交易所与微信余额、京东余额、美团余额，及其他第三方支付的余额等进行竞价交易互换。
我们举的例这个例子，因为与生活事实不一样，所以看似很费解。你会疑问：“为何能售卖支付宝的余额？”或者“为何这个余额还能够在证券交易所来竞价交易？
首先，因为支付宝早已普及，而且支付宝与银行之间建立了快捷支付，所以支付宝能够应用的场景，比如生活缴费、网络购物、交通出行，通过银行支付也就可以间接实现了，从某种程度上看，对于消费者来说，支付宝余额等同于银行的余额了，不太需要转换成支付宝账户来单独操作实现某一场景。
其次，最为主要的是，支付宝公司提供的余额的数字是无限的，支付宝的余额任何人都可以通过注册支付宝，绑定银行卡，然后将银行账户余额充值到支付宝账户余额中来实现，也就意味着，银行有多少货币，支付宝即可转换成多少账户余额。这一特征，注定了支付宝余额不可以像数字货币那样用来投资炒作，因为它不具备稀缺性的特征。
最后，试想如果支付宝余额、微信余额、京东余额等在设定之初只能用于在各自平台的场景中应用，且发行的数量都是恒定的，例如，淘宝只接受支付宝的余额进行结算，支付宝提供的服务只能用于支付宝余额结算。那么，想必支付宝余额兑换人民币的价格会随着市场的需求有所波动。如果进一步思考，将这种发行数量恒定的余额当做证券进行炒作，其投资价值又会产生怎样的变化？这种做法叫做——“项目使用权证券化”。阿里、腾讯、京东、美团都有自己的应用场景，如果都这么做，然后市场就会存在账户余额与人民币兑换的中介服务，即类似于数字货币OTC，如果存在一个不同种类的账户进行互换，集中竞价的平台，那么就出现了交易所。这种想象出来的模式与目前市场上数字货币、数字货币OTC与数字货币交易所的模式几乎相同，数字货币等同于支付宝、微信、京东等账户余额等；账户余额与人民币兑换的中介等同于数字货币OTC；提供不同平台账户余额竞价服务的平台即等同于数字货币交易所。
五、数字货币世界里的疯狂
数字货币世界里的疯狂程度足以令股票投资者、房产投资者胆寒，可谓：“币圈一天，人间十年”。姑且不论ICO发币时路演的价格与上交易所的价格往往几倍、十几倍倍的盈利，也不论Defi币仅在一个月内涨幅就接近百倍，仅以主流的比特币为例：
2011年年初，比特币的价格还在1美元/枚左右徘徊，直到4月，比特币价格迎来了历史上的第一个大幅增长。在连续3个月的价格疯涨之后，7月8日，泡沫破灭，价格从最高29.6美元直接跌到了2.05美元，跌幅达93%。
2013年4月9日，比特币攀升到历史新高230美元，此后便一直下跌，价格最低时甚至跌到了66.34美元，跌幅达71.16%，直到当年11月才又回升到230美元。2013年12月——2015年1月，在达到1147美元的阻力位后，比特币的价格终于回落，以致于在此后两三年的时间里，比特币都在回调，最低时价格甚至掉到了177美元，跌幅达84.56%。
2017年12月16日，比特币的价格达到了19343美元，在即将突破20000美元之际突然下跌，直至目前跌破了4500美元。2020年至今，比特币的价格从最低谷的3800美元，涨到了接近19000美元，7个月左右的涨幅接近500%。
六、数字货币OTC商家为何频频涉嫌刑事犯罪之具体分析？
（一）电信诈骗犯罪分子通过OTC商家购买数字货币销赃，警方将OTC商家当做诈骗团伙
由于OTC商家无法判断出向其购买币的买家资金是否为赃款，且即使在交易所平台上经过实名注册和视频身份核验，用户也可以通过购买他人身份信息来绕过交易所平台审核。所以，困扰OTC商家甚至侦查部门的最大的问题就是——“如何追踪到真正的犯罪分子”？然而，实务中真正的电信诈骗犯罪分子通常都隐匿在海外，他们通过非本人的实名信息实施电信或网络诈骗行为，并在骗取受害人金钱后，再次通过非本人信息在数字货币交易平台购买OTC商家或其他个人玩家卖出的数字货币。
于是，受害人发现被骗报案后，警方第一时间通过银行的资金流向实施冻结措施，并对与诈骗账户距离较近的次级账户持有人进行高度怀疑。一般来说，警方对OTC商家持有“电信诈骗共犯”怀疑的理由在于：（假设受害人是A、诈骗犯是B、OTC商家是C）
（1）在时间节点上，B账户与C账户发生交易的时间与A向B转账的时间较近，警方对此很容易理解为诈骗成功后的分赃或销赃；
（2）B账户除了诈骗的时候收到的款项，无其他多余资金；而C账户储蓄较多的资金；警方对此很容易理解为C账户为诈骗资金的归集账户；
（3）C账户作为OTC商家买入和卖出的“收付款账户”，资金流水过于庞大，笔者了解到的有月流水超过数千万元的OTC商家单张卡账户；警方在不清楚数字货币“OTC交易”这一行业的时候，普遍认知里这就是电信诈骗犯罪分子的账户，否则怎么可能有这么多资金流水？
（4）C账户的流水过于庞大，在缺乏数字货币买卖合同的情况下，且很难与每一笔买币或卖币的记录做到一一对应。
对此，我们律师认为：诈骗犯罪行为讲究“主客观一致”，虽然在客观上OTC商家收到了赃款，在缺乏证据证明OTC商家对收到赃款背后的诈骗行为知情且有共同参与诈骗行为共谋意志的情况下，绝对不能仅仅以“收到赃款”就来证明OTC商家属于诈骗犯。但在实务中，确实有不少公安机关以“诈骗罪”对OTC商家实施拘留措施。
（二）OTC商家防止不知情收到赃款被警方冻结账户，利用他人银行账户作为卖币收款账户，涉嫌“妨害信用卡管理罪”
我国《刑法》规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。所以，我们平时使用的储蓄卡，就属于刑法意义上的“信用卡”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条 ：“窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡1张以上不满5张的，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚；涉及信用卡5张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。”
在实务中，OTC商家通常为了防止其收款账户在交易过程中而不知情收到赃款，所以，就会租借亲戚朋友，甚至买卖他人的银行卡来收款。在OTC商家眼中，这样做的好处在于：其一、万一因不知情收到了赃款，通过众多张卡来收款，做到了“鸡蛋不放在同一个篮子”，避免将所有资金冻结；其二、他人的银行卡，万一警方怀疑自己是犯罪嫌疑人，还可以在一定程度上避免拘留或逮捕的风险。
针对以上情形，本律师建议持有他人银行卡一定要慎重，即使不是为了实施非法的目的也应当注意，毕竟在判断是否构成“非法持有”上较为模糊。另外，非法持有信用卡的数量累计在5张以上的即会构成妨害信用卡管理罪。
（三）OTC商家在卖币的过程中，对买方的购买资金具有“明知或应知”是赃款的情形，涉嫌“掩饰隐瞒犯罪所得犯罪”
《刑法》第三百一十二条 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条：“明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法，如居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“其他方法”。
笔者认为：仅从《刑法》及其司法解释看，掩饰、隐瞒犯罪所得罪规范的对象多为：“赃物”，而数字货币OTC商家收到的是“赃款”，能否将以上法律及司法解释中的“罪所得及其产生的收益”解释为“赃款”，理论上存在争议。但是，通过笔者代理的案子看，实务中检察机关多认为收到“赃款”也属于法律规范的情形。
除了收到“赃款”，判断OTC商家是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关键在于——“OTC商家对赃款是否具有明知或应知的情形？”
《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条 刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。
具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：
（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；
（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；
（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；
（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；
（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；
（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；
（七）其他可以认定行为人明知的情形。
然而，在实务中通过笔者办理的众多“OTC商家涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪”的案件中梳理可知：检察机关多认为以下因素可以被用来判断OTC商家是否“明知”：
其一、与特定的犯罪嫌疑人交易的次数，对买家的了解程度；
其二、OTC商家银行卡冻结的次数；
其三、OTC商家争取利润的“价差”是否符合行情？
其四、“场内交易”还是“场内交易”。
其五、账户内的资金规模，交易次数等。
（四）OTC商家在卖币的过程中，对买方的购买资金具有“明知或应知”是赃款的情形，涉嫌“帮助信息网络犯罪活动罪”
《刑法》第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
实务中，部分公安机关会以该罪名对OTC商家实施拘留，也存在一些检察机关以该罪名进行批捕和起诉，原因在于公安及检察机关认为：“OTC商家向犯罪分子卖币的行为可以理解为——为犯罪分子提供支付结算服务”。
帮助信息网络犯罪活动罪同掩饰隐瞒犯罪所得罪一样，都要求OTC商家主观方面是故意的，知道他人利用信息网络实施犯罪而不阻止，反而为其提供帮助。如果不是故意明知的话，就不构成该罪。所以，判断OTC商家是否构成该罪的关键就是判断其是否对买家实施的犯罪行为具有“明知或应知”的情形？
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:
(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;
(二)接到举报后不履行法定管理职责的;
(三)交易价格或者方式明显异常的;
(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;
(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;
(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;
(七)其他足以认定行为人明知的情形。
七、若OTC商家因以上情形被拘留或起诉、审判，应当如何维护其合法权益，防止司法机关因不了解交易流程被错误或从重处理？
首先，OTC商家一旦因为以上罪名被拘留，应第一时间委托熟悉数字货币交易流程的律师介入，从而有效的还原交易流程，将警方不熟悉的领域用专业知识和法律知识进行详细的梳理，从而避免公安机关因技术壁垒而导致错误的判断；
其次，OTC商家家属应第一时间委托律师进行会见，从而寻找到警方侦办、审讯过程中的困惑点，并就困惑点和委托人陈述进行专业的判断，从中撰写法律建议书，并与具体侦办警官论证法律争议焦点，符合条件的代为申请取保候审；
再次，OTC商家应当如实供述买卖数字货币过程中是否存在交易异常情况，是否对买家资金来源的不合法性存在“明知或者应知”的情况，如果有的话，应当向律师或公安机关讲明清楚，从而争取坦白的从轻情节，如果认为不存在相应的“明知”情况，便需要及时提供与数字货币交易过程有关的所有材料，供律师来分析、判断。
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